판례로 알아보는 중개수수료 한도 초과 사례연구

출처 MK부동산 :http://board.mk.co.kr/view.php?id=expert_column&v=11&no=2293

중개수수료 한도 초과 사례연구

법무법인 강산

1. 문제의 제기

가. 주택 중개보수 법정 한도

 주택(부속토지를 포함한다.)의 중개에 대한 보수는 국토교통부령이 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 "시·도"라 한다)의 조례로 정한다(공인중개사법 제32조제4항). 법 제32조제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8이내로 한다(규칙 제20조제1항).<개정 2014.7.29> 「서울특별시 주택 중개보수 등에 관한 조례」 [시행 2015.4.14.] [서울특별시조례 제5858호, 2015.4.14., 일부개정] 제2조는 “「공인중개사법」 제32조제4항의 규정에 의한 주택의 중개에 대한 보수(이하 "중개보수"라 한다)의 한도는 별표 1과 같다.”, 동조제2항은 “중개보수는 별표 1의 한도 내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 중개계약으로 정한 금액으로 한다.”고 규정하고 있다.

나. 주택 외 중개보수 법정 한도

 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다(법 제32조제4항). 개업공인중개사는 주택 외의 중개대상물에 대하여 제4항의 규정에 따른 중개보수 요율의 범위 안에서 실제 자기가 받고자 하는 중개보수의 상한요율을 제10조제2호의 규정에 따른 중개보수·실비의 요율 및 한도액표에 명시하여야 하며, 이를 초과하여 중개보수를 받아서는 아니 된다(규칙 제20조제7항).

다. 결국 중개보수는 법이 정한 한도 내에서, 당사자 간 약정으로 정한다.

그런데 이와 같은 중개보수 한도를 초과하여 약정하면, 이는 무효이다. 부동산중개업법의 중개수수료와 관련한 규정들은 부동산중개의 수수료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민생활의 편의를 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 이른바, 강행법규에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 중개수수료 약정 부분은 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406,54413 판결, 제주지방법원 2005. 5. 11. 선고 2005나305 판결).

 또한 공인중개사법 제33조제3호는 “사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위”를 금지하고 있고, 이를 어길 경우에는  중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있고(법 제38조제2항제9호), 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록  되어 있다(법 제49조제1항제10호).

 따라서 중개보수 한도는 지켜야 하는데, 경우에 따라서 합법적으로 한도를 넘을 수 있는 경우가 있다. 이하에서는 대법원 판례에 나타난 한도초과 사례를 알아보고자 한다.

2. 판례에 나타난 한도초과 사례

가. 분양대행은 중개행위가 아니다. 

 중개와 구별되는 이른바 '분양대행'과 관련하여 교부받은 금원에 해당한다고 보아 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과 수수가 금지되는 금원이 아니다(대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결).

 상가 중개를 의뢰받으면, 분양대행으로 전환하면 중개보수 한도가 없다. 즉, 상가를 분양하면서 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취할 수 있는 영업행위로서 이른바 '분양대행'에 해당하고, 이러한 분양대행은 중개와는 구별되는 것이어서 분양대행과 관련하여 교부받은 금원은 초과 수수가 금지되는 금원이 아니라는 것이다.

나. 컨설팅 수수료 

 어떤 물건에 대해서 그 개발이나 투자전망을 예측하고 가치를 분석하여 투자에 대한 정보를 자문해 주는 용역계약을 체결하여 용역의 대가를 징수하는 것을 컨설팅이라고 한다. 이러한 컨설팅도 보수한도를 적용받지 않는다.

 다만, 컨설팅은 웬만하면 중개로 인정하므로, 사업자등록도 별도로 하고, 회사이름이나 상호도 별도로 하여, 별도의 계약을 하고 돈을 받는 것이 최선일 것이다.

다. 토지분할, 토지측량, 매매대금 차입

 토지측량, 토지분할, 채무변제는 구 부동산중개업법상 중개행위에 해당하지 않으므로 이와 관련하여 부동산중개업자가 받은 금원은 같은 법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되는 중개업자의 수수료에 해당하지 않는다(대전지법 2008. 4. 23. 선고 2007고정1558 판결).

 따라서 토지매매 등을 의뢰받으면, 위와 같은 업무를 병행하는 것이 좋다.

라. 권리금

 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 구 부동산중개업법에 규정된 중개대상물에 해당하지 않고, 공인중개사가 토지와 건물의 임차권 및 권리금, 시설비의 교환계약을 중개하고 그 사례 명목으로 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구 부동산중개업법의 규율대상인 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없어 같은 법이 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결, 부산지방법원 2006. 5. 18. 선고 2006노238 판결).

 참 재미있는 판결이다. 권리금부분을 특정하지 않아서 살아난 케이스이다. 즉 포괄적으로 보수를 받으라는 이야기이다.

마. 세차장 구조물 등 비 정착물 

 토지와 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’ 등을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘건축물’은, 위 각 법이 ‘부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립’을 목적으로 하고 있는 등 그 규율대상이 부동산에 관한 것임을 명확히 하고 있는 점, 위 중개대상물의 범위에 관한 각 규정은 정착물의 한 예로 건축물을 들고 있는 외에는 부동산을 ‘토지 및 그 정착물’이라고 정의하고 있는 민법 제99조 제1항의 규정을 그대로 따르고 있는 점, 그밖에 위 각 법의 입법취지 등에 비추어 볼 때 민법상의 부동산에 해당하는 건축물에 한정되어야 할 것이다. 그런데, 법률상 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하려면 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 할 것인바(대법원 1996.6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 등 참조), 이 사건 각 세차장구조물은 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식 등을 사용하여 철제 파이프 또는 철골의 기둥을 세우고 그 상부에 철골트러스트 또는 샌드위치 판넬 지붕을 덮었으며 기둥과 기둥 사이에 차량이 드나드는 쪽을 제외한 나머지 2면 또는 3면에 천막이나 유리 등으로 된 구조물로서, 주벽이라고 할 만한 것이 없고, 볼트만 해체하면 쉽게 토지로부터 분리·철거가 가능하므로 이를 토지의 정착물이라 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 1966. 5. 31. 선고 66다551 판결, 대법원 2009. 1. 23. 선고 2008도9427).

 이쪽으로 대금을 책정하면 양도세도 절감되는 효과가 있다. 또한 지물포, 인테리어 등을 같이 운영하여 이쪽 비용을 처리할 수도 있을 것이다.

바. 입주권, 이주자택지 분양권 

 법 제3조에서 말하는 건물에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건물도 포함되므로 아파트의 특정 동·호수에 관하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후 그에 관한 매매 등 거래를 중개하는 것은 건물의 중개에 해당하나, 아파트 추첨기일에 신청을 하여 당첨되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 입주권은 법 제3조에서 말하는 중개대상물에 해당하지 않는다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다23682 판결, 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도1287 판결).

 마찬가지 법리로 대토권도 주택이 철거될 경우 일정한 요건 하에 택지개발지구 내에 이주자택지를 공급받을 지위에 불과하고 특정한 토지나 건물 기타 정착물 또는 법 시행령이 정하는 재산권 및 물건에 해당한다고 볼 수 없으므로 법 제3조에서 정한 중개대상물에 해당하지 않는다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다23682 판결). 즉, 특정한 택지에 관하여 수분양자로 선정되거나 분양계약이 체결된 것이 아니라 단지 향후 추첨 등을 통하여 택지를 분양받을 수 있는 지위를 가리키는 것에 불과한 이주택지 수분양권은 부동산중개업법 제3조 제1호에서 정한 중개대상물인 ‘토지’에 해당한다고 할 수 없으므로, 이주택지 수분양권의 매매를 알선하였다고 하더라도, 이를 부동산중개업법 제2조 제1호에서 정한 ‘중개’에 해당한다고 볼 수는 없다. 그리고 부동산중개업법 제19조는 ‘중개행위’를 함에 있어서의 ‘고의·과실’ 책임을 묻는 것이어서 제15조가 금지하는 ‘부동산의 분양과 관련 있는 증서 등의 매매 중개’를 하였다고 하여 이를 ‘중개행위’를 한 것으로 볼 수 없으므로, 부동산중개업법 제19조가 정한 책임을 물을 수 없다(서울고등법원 2010. 11. 5. 선고 2010나55202 판결). 

 따라서 이러한 입주권이나 대토권 중개를 주로 하는 경우가 많은 것이다.

사. 인정작업시 유의사항

 평당 2,000만원만 받아주면 된다는 매도인의 의뢰를 받고 노력을 한 결과 평당 2,200만원을 받고 계약을 체결하고, 인정작업 금액으로 평당 200만원을 컨설팅 수수료로 받는 경우가 있다. 소위 인정작업이라고 한다.

 그러나 이 경우에라도 매도인이 후일 법적 수수료를 초과하는 부분을 돌려 줄 것을 요구하는 경우가 문제이다.

 결국 인정작업을 할 경우에는 치밀하게 법리를 검토하고 계약서를 작성하여야 할 것이다.

즉 매매대금은 위 사례에서

2,000만원으로 하고, 초과하는 금액에 대해서 별도의 수수료를 받아야 안전하고, 이 경우도 동일인이 받으면 한도초과 문제가 생길 수도 있으므로, 결국 다른 컨설팅회사와 제휴를 하는 방법 등을 동원하여야 할 것이다. 물론 의뢰인이 쿨한 사람으로서 약속을 지키면 그만이지만.

3. 결론

 중개보수 한도를 초과한 사례를 살펴보았다. 조금만 비틀어 생각하면 세금 절약도 될 수 있다. 참고하기 바란다. <법무법인 강산 대표변호사 김은유>