부동산 매매의 가계약서를 작성하지 않고 구두약정만 하고 가계약금이 수수된 경우 부동산거래신고의 대상이 되는지

#중개실무

출처-한공협 경상남도지부밴드 내용임..

부동산 매매의 가계약서를 작성하지 않고 구두약정만 하고 가계약금이 수수된 경우 부동산거래신고의 대상이 되는지?

경상남도지부 운영위원회에서 회원들의 질문이 많이 있다는 김해지회장(권혜경)의 질의가 있었고, 평소 제가 의문나는 사항이 있어 질문하려고 자료를 준비했던 것을 토대로 하여 국민신문고를 통하여 국토교통부에 질의한 내용에 대한 답변사항입니다. 업무에 참고하시기 바랍니다.

신청번호 : 1AA-2005-0340168
신 청 일 : 2020-05-14 12:27:14
신 청 인 : 이 기 찬[연락처 : 010-3574-5959, 주소 : 생략

1. 질문요지

저는 개업공인중개사로서 중개실무를 하면서 이번에 개정된「부동산거래 신고 등에 관한 법률」제3조 제1항 및 제3항에 의하여 개업공인중개사가 중개한 부동산의 거래신고를 거래계약 체결일부터 30일 이내에 신고하도록 하는 의무규정에서 부동산 매매의 가계약금이 수수된 경우 가계약금 수수일부터 30일 이내에「부동산거래 신고 등에 관한 법률」제3조 제1항에 의한 거래신고의 대상으로 보아 부동산 거래신고를 하도록 하는 국토교통부의 유권해석이 있었다는 한국공인중개사협회의 전달 사항에 대한 질의 사항입니다.
만약, 부동산 매매에 있어 가계약서를 작성하지 않고 구두로만 매매계약 조건 등이 개략적으로 약정된 상태에서 가계약금이 수수된 경우에도 매매계약의 성립으로 보아「부동산거래 신고 등에 관한 법률」제3조 제1항의 거래신고의 대상으로 보아 이를 중개한 개업공인중개사에게 가계약금 수수일부터 30일 이내에 부동산 거래신고를 하여야 하는 의무가 발생하는지요?

2. 현장 실무에서의 사례관련 질문

부동산의 매매에서 개업공인중개사가 현장 안내와 거래조건의 중요사항에 대한 개략적인 고지, 매매가격의 조정 등이 된 상태에서 부동산 매수의뢰인이 해당 부동산이 마음에 들어 매매계약을 체결할 의사를 표시하는 경우, 개업공인중개사는 매도인에게 연락하여 매수인의 매수의사를 이야기 하고 매매계약을 체결할 것을 승낙 받고 우선 매매계약서를 작성하기 전에 매도인의 계좌번호를 알아내어 일정금액을 입금하는 사례가 중개현장에서 관행처럼 자주 발생하게 됩니다.

이러한 경우는 매도인이나 매수인이나 곧바로 매매계약서를 작성할 만한 시간적인 여유가 없거나, 원거리에 거주하거나 또는 시간적인 여건이 맞지 않는 등의 이유로 즉시 매매계약서를 작성할 수 없는 상태에서 매수인은 해당 부동산의 매매계약 체결권을 다른 사람에게 빼앗기는 것을 방지하고, 자신이 매매계약서 작성을 할 수 있는 매매계약체결의 우선권을 담보하기 위하여 가계약서를 문서로 작성하지 아니하고, 상세한 거래조건 등은 본 계약 체결할 때 만나서 협의하기로 구두로 약정만 한 상태에서, 가계약금 또는 계약금의 일부 또는 약정금 등의 명목 등으로 일정 금원을 매도인의 계좌로 송금한 상태에 있는 사례입니다.

이러한 사례에서 보는 바와 같이 부동산 매매의 가계약서를 작성도 하지 않았고 단순하게 일정금액의 입금과 매매금액 등 일부 조건만 구두로 약정된 상태에 있는 부동산 거래를 계약의 성립으로 보아「부동산거래신고 등에 관한 법률」에 의하여 이를 중개한 개업공인중개사가 계약금을 수수한 날이 거래신고의 기산일이 되어, 이로부터 30일 이내에 부동산거래 신고를 해야 하는 의무가 발생하는 지요?

아니면 만약 위의 경우라 하더라도 가계약서를 서면으로 작성하고 가계약금이 수수된 경우에는 가계약이라도 계약의 성립으로 보아 이를 중개한 개업공인중개사에게 가계약서 작성일로부터 30일 이내 신고의무가 발생하는 지요?

3. 가계약서를 서면으로 작성하지 않고 구두로 약정만 하고, 가계약금이 수 수된 경우의 계약 성립 여부의 문제

국토교통부의 유권해석을 보면 “현행 공인중개사법에서는 거래당사자간에 거래계약서가 작성되지 아니한 채 가계약금(계약금의 일부금액)을 수수한 것만으로는 중개가 완성된 것으로 볼 수 없으므로 개업공인중개사는 원칙적으로 중개의뢰인으로부터 중개보수를 받을 수 없습니다(부동산산업과 2009. 02.09 등록, 2020. 04.24 수정).”라고 하고 있습니다.
그리고 법제처 유권해석에 따르면 “중개업자가 같은 법 제25조제1항 및 제3항에 규정된 시점보다 이른 시점, 즉 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 시점보다 이른 시점인 가계약(假契約) 체결 시에 같은 항 각 호의 사항을 설명하고 그 설명의 근거를 제시하지 아니하였다는 이유만으로 6월 이내의 영업정지 등의 행정처분을 할 수 없다 할 것입니다(법제처 10-0149, 2010.06.04).

위 유권해석에 따르면 현장 실무사례와 같은 가계약 상태에서는 계약서를 작성하지 않았으므로 중개가 완성된 것으로 볼 수 없으므로 중개보수청구권도 없고, 중개대상물확인ㆍ설명의무도 없다고 해석하고 있으며, 또한「부동산거래 신고 등에 관한 법률」제3조 제3항에 따르면 “「공인중개사법」 제2조 제4호에 따른 개업공인중개사가 같은 법 제26조제1항에 따라 거래계약서를 작성ㆍ교부한 경우에는 제1항에도 불구하고 해당 개업공인중개사가 같은 항에 따른 신고를 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.

따라서 중개현장에서 많이 나타나는 부동산 매매의 가계약의 경우와 같이 매매계약서는 본 계약 체결 시 작성하기로 하고, 거래금액, 계약의 중요조건 등에 대하여 구두로만 약정하고, 가계약서를 작성ㆍ교부하지 않은 상태에서 가계약금을 수수한 경우에도 계약의 성립으로 보아 가계약금 수수일을 거래신고의 기산일로 보아 30일 이내에 개업공인중개사의 거래신고의무가 발생하는지요?

앞에서 본 사례와 같이 부동산 매매의 가계약서를 작성하지 않으면「부동산거래신고 등에 관한 법률 시행령」제3조에서 규정하고 있는 거래신고에 포함되어야 할 사항인 거래당사자의 인적사항, 계약체결일, 중도금지급일 및 잔금지급일, 거래대상 부동산의 소재지ㆍ지번ㆍ지목ㆍ면적, 거래대상 부동산의 종류, 실제거래가격 등의 정보를 기재하여야 하도록 규정하고 있습니다. 그런데 가계약서를 서면으로 작성하지 않고 구두로 약정만 하고 가계약금만 수수된 형태의 가계약의 경우는 거래당사자의 인적사항과 거래신고에 필요한 각종 정보등을 현실적으로 파악하는 것이 어려운 상태에서 거래신고를 해야하는 데는 상당한 어려움이 발생합니다.

대법원 판례에서도 가계약이 계약으로 성립이 되는 지에 관하여도 “부동산 가계약에 잔금 시기가 기재되어 있지 않고 그 후에 본 계약서에 잔금 시기가 작성되지 않았더라도 부동산 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요사항인 매매 목적물과 매매 대금 등이 특정되어 있고 중도금 지불 방법에 대한 합의가 있었다면 매매계약은 성립되었다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결).”고하여 가계약이 계약으로 성립되기 위해서는 가계약서를 서면으로 작성하여야 하는 사실을 바탕으로 하여 매매목적물 특정과 중도금지급방법 합의를 요건으로 하여 가계약이 계약으로서의 성립이 됨을 판시하고 있으므로 계약서 작성이라고 하는 중요한 사항을 요건으로 하고 있습니다.

4, 결어

개업공인중개사가 현장실무에서 부동산 매매계약의 중개업무를 처리하는 과정에서 아직 매매계약서를 작성하지 않고 구두약정만 하고 일정 금액이 가계약금으로 매수인에게 입금된 상태의 가계약이 아직 계약서를 작성하지 않은 상태여서 거래의 안정성에서 매우 불안정한 상태임에도 거래신고를 해야하는 불합리함과 기존 신고기일 60일에서 30일로 단축됨에 따른 의뢰인의 계약체결 및 계약서 작성기일 지연 등으로 인한 일정상의 불안감이 상당하게 작용하고 있는 현실입니다.

가계약의 상태가 가계약서를 작성한 상태에서 가계약금이 수수되면 거래 신고의 대상이 되는지? 아니면 가계약금이 수수되었다 하더리도 가계약서를 작성하지 않은 경우에는 거래신고의 대상이 되지 않는 것인지? 등에 대한 명확한 가이드라인이 없어 현장의 개업공인중개사들이 불안한 마음에서 업무를 처리해야 하는 상황에서 이에 대한 명확하게 해석을 필요로 하고 있습니다. 따라서 번거롭고 바쁘시겠지만 명확한 해석을 주셔서 현장의 개업공인중개사들이 받아 업무에 도움을 받을 수 있기를 바라면서 질의를 드립니다.

(국토교통부 답변내용)
답 변 일 : 2020-05-20 08:30:26

1. 귀하께서 국민신문고를 통해 신청하신 민원(1AA-2005-0340168)에 대한 검토 결과를 다음과 같이 알려드립니다.

2. 질의내용

ㅇ 가계약의 상태가 가계약서를 작성한 상태에서 가계약금이 수수되면 거래 신고의 대상이 되는지? 아니면 가계약금이 수수되었다 하더라도 가계약서를 작성하지 않은 경우에는 거래신고의 대상이 되지 않는 것인지?

3. 회신내용

ㅇ「부동산 거래신고 등에 관한 법률」제3조에 따라 거래당사자 (중개거래인 경우 개업공인중개사)는 부동산등을 매매하는 경우 그 실제 거래가격 등을 계약체결일부터 60일 이내(2020.2.21. 계약체결분부터 30일 이내)에 해당 부동산 소재지를 관할하는 시군구청(신고관청)에 신고하여야 하고, 이를 이행하지 않거나 거짓으로 신고한 경우 신고한 자는 제28조에 따른 과태료 부과 대상에 해당됩니다.

ㅇ「부동산 거래신고 등에 관한 법률」제3조에 따라 거래당사자(중개거래인 경우 개업공인중개사)는 부동산등을 매매하는 경우 그 실제 거래가격 등을 계약체결일부터 60일 이내(2020.2.21. 계약체결분부터 30일 이내)에 해당 부동산 소재지를 관할하는 시군구청(신고관청)에 신고하여야 하고, 이를 이행하지 않거나 거짓으로 신고한 경우 신고한 자는 제28조에 따른 과태료 부과 대상에 해당됩니다.

ㅇ 매매계약은 "당사자 일방이 재산권을 계약상대방에게 이전할 것을 약정하고, 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 계약이 성립하는 것으로 볼 수 있으며, 계약금을 지급하면 계약의 구속력이 있는 것"으로 보고 있습니다.(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결, 대법원 2007다73611 판결 등 참조)

ㅇ '20.2.21.부터 시행되는 실거래 신고제도 변경사항 중 신고기한 단축 부분은 계약체결일로부터 60일 → 30일로 신고기한이 단축되는 것으로 계약체결 기준 등은 종전과 달라지는 사항이 없으며, 계약체결 여부 등은 '가계약', '본 계약', '정식계약' 등 용어 및 계약서 작성 여부를 기준으로 구분하는 것이 아니고, 위 판례와 같이 해당 요건을 충족하는 경우 계약이 성립 된 것으로 보아 당해 날짜를 계약체결일로 보는 것입니다.

ㅇ 아울러, 계약은 체결되었으나 사정에 따라 신고기한 내에 계약서를 작성할 수 없는 경우라면 계약서 작성 이전이라도 계약은 체결된 것이므로 실거래 신고에 필요한 거래당사자 인적사항 등은 확인하여 처리하시면 될 것으로 판단됩니다. 끝.
<상담안내:국토교통부 토지정책과 김재현 / ☎ 044-201-3407,3421, clubj@korea.kr〉

〔* 본 회신내용은 해당 질의사항에만 국한되어 개별 사실관계의 변동 등으로 인한 유사사례인 경우에 본 회신내용과 다른 해석이 있을 수 있습니다. 따라서 개별사안에 대한 별도의 증거자료로 활용하는 것은 국토교통부 견해와는 관련이 없음을 알려드리니 양해하시기 바랍니다.〕

작성자 : 한국공인중개사협회 대의원/전임교수 이 기 찬